Odůvodnění 

Žalobou podanou u Vrchního soudu v Olomouci se žalobce domáhá zrušení rozhodnuti žalovaného ze dne 5.11.1999 č.j. 2R 32/99, 2R 32a/99-Ku včetně rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 24.9.1999 č.j. S 154, 155, 156, 161/99-5012581199jl. Posledně citovaným rozhodnutím byly návrhy společností Harpen ČR, s.r.o., SATEZA a.s., COM-TIP, s.r.o. a pana Milana Jelínka podané podle § 57 zák. č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve znění zák. č. 148/1996 a zák. č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon") s přihlédnutím k § 51 zákona z důvodu věcné nepříslušnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k přezkoumávání úkonu města Znojma při provádění výběrového řízení na zajištění provozu zařízení pro výrobu a rozvod tepla a teplé užitkové vody v majetku města Znojma, zamítnuty. Toto rozhodnutí žalovaný odůvodnil tím, že město Znojmo - zadavatel vyhlásilo v Obchodním věstníku výběrové řízení na zajištění provozu zařízení pro výrobu a rozvod tepla a teplé užitkové vody v majetku města Znojma (dále jen "výběrové řízení") a nesprávně uvedlo, že se jedná o výběrové řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Poukázal na obsah dopisu ze dne 20.9.1999 od zadavatele, v němž je uvedeno, že provoz zařízení bude realizován na základě nájemní smlouvy mezi vybraným uchazečem a městem, nájemce bude za pronájem tepelných zařízení hradit městu nájem. Nájemce bude dodávat teplo a TUV odběratelům na základě smlouvy o dodávce a odběru tepla a TUV. Tato smlouva bude uzavřena přímo mezi nájemcem (firmou provozující tepelná zařízení) a odběratelem. Město se nebude účastnit provozu pronajatých tepelných zařízení: Žalovaný v prvním stupni dovodil, že z tohoto vyjádření zadavatele vyplývá, že po uzavření příslušné nájemní smlouvy městu nevznikne finanční závazek a že zákon se na pronájem (prodej), tedy na případ, kdy zadavatelům k uvedeným v § 2 písm. a) bodu 1a zákona nevzniká peněžitý závazek, nevztahuje., Režimu zákona podléhají pouze případy, kdy zadavatelé (v šetřeném případě územní správní celek) vynakládají rozpočtové prostředky uvedené v § 2 písm. a), v bodu 1 zákona. Pronájem tepelných zařízení tedy není veřejnou zakázkou podle zákona. K podanému rozkladu žalovaný rozhodl ve druhém stupni dne 5.11.1999 tak, že rozhodnutí správního orgánu prvního stupně potvrdil, podané rozklady zamítl. Uvedl, že se plně ztotožňuje s právním názorem, že v daném případě se nejedná o veřejnou zakázku. Podle zákona se postupuje pouze v případech, kdy zadavatelé vynakládají rozpočtové prostředky. Tento závěr vyvodil i z ustanovení § 2 písm. g), § 3 odst. 2 a § 67 odst. 3 zákona. Poukázal přitom na vyjádření zadavatele k rozkladu z 21.10.1999, podle něhož nájem vybraný od uchazeče bude příjmem do obecního rozpočtu, nikoliv výdajem. Nájemce tepelných zařízení bude dodávat teplo a teplou užitkovou vodu přímo odběratelům (jednotlivým nájemcům bytů a nebytových prostor ve vlastnictví města). Smlouva o dodávce TUV bude uzavřena přímo mezi provozovatelem a jednotlivým odběratelem. Město se nebude účastnit provozu pronajatých tepelných zařízení, městu tedy ze smlouvy nevznikne peněžitý závazek.
Podle názoru žalobce předmětná veřejná zakázka se zcela řídí režimem zákona, a proto orgánu dohledu vytkl nejen nedostatečné skutkové zjištění, ale také nesprávný právní závěr. Uvedl, že zadavatel zatajil, že kromě získaného nájmu bude  v časovém horizontu 15ti let z veřejných prostředků platit nejen ceny tepelných energii v objektech vytápěni ve vlastnictví města a v objektech, které slouží k činnosti subjektů, jejichž zřizovatelem je právě město, ale zejména bude z těchto prostředků platit rozsáhlou modernizaci tepelných zařízeni. Má za to, že nájemné získané za účelem modernizace tepelných zařízeni od vítězného uchazeče během 15-ti let ve výši cca 170.000 000,- Kč je veřejným prostředkem. Navrhl, aby si soud vyžádal smlouvu uzavřenou se společností, jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější a tímto provedl důkaz. Navrhl zrušit rozhodnutí žalovaného.
Žalovaný reagoval na stanovisko žalobce tak, že pokud by došlo v souvislosti s touto soutěží k uzavření smlouvy na jiné plnění, které bude hrazeno z prostředků města, jednalo by se o veřejnou zakázku jinou, než která byla předmětem dosavadního plnění. Přezkum zadání takové zakázky by byl šetřen v samostatném správním řízení. A pokud by došel k závěru, že mohl být porušen zákon, zahájí v této věci samostatné správní řízení. V tomto řízení nemohl přezkoumat postup zadávání jiné zakázky, než té, která byla zveřejněna v Obchodním věstníku. Poukázal také na to, že žaloba nebyla datována. Namítal, že věc
nepodléhá soudnímu přezkumu, neboť' šlo o rozhodnutí procesní povahy.
Žalobce odstranil vady podání písemně dne 18.4.2000, když doplnil podanou žalobu o datum sepsání 6.1.2000.
Soud zjistil ze správního spisu předloženého žalovaným tyto rozhodné skutečnosti.
Správní spis obsahoval text vyhlášení veřejné obchodní soutěže zveřejněný v Obchodním věstníku dne 21.4.1999 zadavatelem. Mezi základními soutěžními podmínkami bylo vymezení plnění veřejné zakázky. To spočívá v zajištění provozu zařízeni pro výrobu a rozvod tepla a teplé užitkové vody nacházejícím se v majetku města. Dále v zajištění finančních prostředků pro potřeby města za účelem modernizace předmětných zařízení, včetně provedení jejich modernizace. Nájemní smlouva měla stanovit mj. tyto podmínky : nájemce zajistí provoz tepelných zařízení na základě státní autorizace na vlastni účet a na vlastní podnikatelské riziko s tím, že daňové zatížení půjde na vrub nájemce, pronajímatel se nijak neúčastní zabezpečování provozu a neponese za něj přímou odpovědnost, stávající vlastnická práva pronajímatele k pronajatému zařízení zůstávají nezměněna a nájemce bude za užívání pronajatých zařízení platit pronajímateli nájem v souladu s finančním plánem dle před4oženého podnikatelského záměru. Uchazeč také navrhne podmínky smluvního vztahu pro dodávku tepelné energie odběratelům, včetně závazného postupu při kalkulaci a uplatňování ceny a další podmínky. Smlouva měla být uzavřena na dobu 15-ti let. Pokud jde o způsob zpracování nabídkové ceny pod bodem 5, cenová nabídka má obsahovat návrh výše ročního nájmu za pronájem zařízení, které jsou předmětem veřejné zakázky, návrh cen tepelné energie pro rok 1999 a předpoklad vývoje cen tepelné energie pro další roky. U způsobu hodnocení měla být hodnocena kvalita podnikatelského záměru, co nejnižší prodejní cena tepelné energie, co nejvyšší nabídka ročního nájmu a další.
Text obchodní veřejné soutěže obsahoval mj, i požadavek na poskytnutí jistoty. Vyhlášení veřejné obchodní soutěže je uvozeno odkazem na zákon č. 199/1994 Sb.. Byla předložena úplná dokumentace od zadavatele, která obsahuje protokol o otevírání obálek, oznámení zadavatele o vyloučení ze soutěže uchazeče, zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 16.6.1999 a 27.7.1999, jakož i rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zaslané všem uchazečům, dále námitky uchazečů, oznámení o podaných námitkách a
rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče, návrhy na přezkoumání rozhodnuti zadavatele
orgánem dohledu a stanovisko zadavatele. Z oznámení o výběru nejvhodnější nabídky je zřejmé, že bylo dáváno adresátům poučení o tom, že uchazeči jsou oprávněni proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podat námitky, a to do sedmi dnů od doručení tohoto oznámení. V tomto oznámení je informace, že uchazeč, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, je povinen nejpozději do tří dnů před uzavřením smlouvy doložit doklady ve smyslu ustanovení § 2c odst. 2 zákona. Zadavatel rovněž v dopisech o oznámení o podaných námitkách poukázal na ustanovení § 56 odst. 3 s tím, že zadavatel nebude činit žádné úkony směřující k dokončení soutěže a všem uchazečům se prodlužuje zadávací lhůta do doby vyřešení námitek. Starosta města v rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče odkázal na ustanoveni § 53 a násl. zákona a podal poučení, podle něhož Uchazeč je oprávněn ve lhůtě sedmi dnů od doručení tohoto rozhodnutí podat návrh na přezkoumání rozhodnuti zadavatele u orgánu dohledu. Zadavatel se v rámci vyjádřeni k návrhu na přezkoumání rozhodnuti zadavatele o námitkách vyjádřil tak, je předmětná zakázka není pod zorným úhlem ustanoveni § 2 písm. a) zákona veřejnou zakázkou. Toto své stanovisko poprvé sdělil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 8.9.1999. Správní spis žalovaného obsahuje výpis z Obchodního věstníku, ve kterém je vyhlášena předmětná veřejná soutěž v autentickém znění, obsahově shodném jako shora. Dále návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách podaných více uchazeči, vyjádření zadavatele a rozhodnutí žalovaného vydané v prvním a ve druhém stupni, jak shora uvedeno.
Soud přezkoumal) rozhodnutí žalovaného včetně řízení, které mu předcházelo, a to v nařízeném ústním jednání a žalobu shledal důvodnou.
Ve správním soudnictví přezkoumávají soudy na základě žalob nebo opravných prostředků zákonnost rozhodnuti orgánů veřejné správy. Podle § 249 odst. 1 o.s.ř., řízení se zahajuje na návrh, který' se nazývá žalobou. Podle druhého odstavce žaloba musí obsahovat označení rozhodnutí správního orgánu, které napadá, vyjádření, v jakém rozsahu se toto rozhodnutí napadá, uvedení důvodů, v čem žalobce spatřuje nezákonnost rozhodnutí správního orgánu a jaký konečný návrh činí. V daném případě je nepochybné, že žalobce usiluje o zrušení rozhodnuti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15.7.1999 č.j. 3R 22/99-Ku včetně rozhodnutí správního orgánu prvního stupně.
Podle § 250i odst. 1 o.s.ř. při přezkoumávání zákonnosti rozhodnutí je pro soud rozhodující skutkový stav, který' tu byl v době vydání napadeného rozhodnutí. Dokazování se neprovádí. Podle třetího odstavce k vadám řízení před správním orgánem soud přihlédne, jestliže vzniklé vady mohly mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Podle § 245 odst. 2 o.s.ř. u rozhodnutí, které správní orgán vydal na základě zákonem povolené volné úvahy (správní uvážení), přezkoumává soud pouze, zda takové rozhodnutí nevybočuje z mezí a
z hledisek zákonem stanovených.
V daném případě se právní režim posuzování veřejné zakázky, jakož i řízení před orgánem dohledu, řídí zákonem č. 199/1994 Sb. ve znění novel zák.č. 148/1996 Sb. a zák.č.
9311998 Sb.. Napadená rozhodnutí žalovaného nejsou procesní povahy, a tudíž vyloučená ze soudního přezkumu ( § 248 odst. 2 písm. e o.s.ř.). Žalovaný totiž zkoumal věcně
charakter předmětu řízení, tedy vlastní zakázku, posuzoval ji a vyvozoval z učiněných zjištění právní závěry: Vyřešení právní povahy zakázky se stalo předpokladem k řešení vlastních námitek žalobce týkajících se předmětné zakázky.
Soud se neztotožňuje se stanoviskem, že v daném případě nejde o veřejnou zakázku podle zákona. Naopak, zastává názor vyjádřený již v rozhodnutí 2A 6199, že veřejnou zakázkou je každá zakázka zadávaná subjektem uvedeným v § 2 písm. a) bod 1, aniž by obsahem zakázky nutné musel být výdaj z veřejného rozpočtu. Podle citovaného ustanovení pro účely tohoto zákona se rozumí veřejnou zakázkou zakázka zadávaná ministerstvem, jiným správním úřadem, územním samosprávním celkem, v případě statutárních měst a hlavního města Prahy, též městským obvodem a městskou částí a jimi zřízenými rozpočtovými a příspěvkovými organizacemi, Nejvyšším kontrolním úřadem, soudy, státními zastupitelstvími a státními fondy, Českými drahami, jakož i právnickými osobami zřízenými zákonem, které v souladu s rozpočtovými pravidly hospodaří s prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizaci, rozpočtů okresních úřadů nebo rozpočtů územních samosprávních celků. To znamená, že veřejnou zakázkou se míní každá zakázka zadaná počínaje ministerstvem a konče Českými drahami, a pokud jde o právnické osoby zřízené zákonem, je třeba, aby hospodařily v souladu s rozpočtovými pravidly s veřejnými prostředky. Zákon výslovně neuvádí jako podmínku, že musí jít o výdaj z rozpočtu (veřejného rozpočtu). Naopak, veřejnou zakázkou je rovněž nájem nebytových prostor, kde lze předpokládat příjem i výdaj z rozpočtu. Tomu neodporuje ani ustanoveni § 2 písm. g) zákona o nabídkové ceně, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky, ani ustanovení § 3 odst. 2 zákona o povinnosti vyhlásit veřejnou obchodní soutěž při dosažení stanoveného limitu výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy, konečně ani ustanovení § 67 odst. 3 o stanovení výše peněžitého závazku podle toho, jaká výše závazku vznikne zadavateli za dobu trvání smlouvy. Za závazek, který' vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, je třeba v případě nájmu považovat příjem zadavatele, neboť pro tento případ zákon nemá specielní ustanovení (o tuto pasáž se opírá rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ve věci Celetná – pozn. Red.).  Za rozhodující soud považuje jednoznačné vymezení osobní působnosti zákona v § 2 odst. a) bod 1 a také jedinou exempci z věcné působnosti učiněnou v § 1 odst. 2 zákona. Naplnění smyslu zákona nejde dojít cestou restriktivního výkladu těch ustanovení, která upravují rozsah jeho působnosti, nýbrž cestou jíž lze zajisté zabezpečit prvořadý cíl zákona, totiž vytvoření podmínek pro zabezpečení průhlednosti postupu zadávání s vyloučením diskriminace, protekce a s minimalizaci možnosti pletich či korupce (shodně Důvodová zpráva vlády ČR k zákonu). Soud má za to, že zákon dopadá i na veřejné zakázky, byť nepředpokládají prvoplánově výdaj z veřejného rozpočtu, neboť' i z takové zakázky vzniká prospěch, a to podnikateli. Poptávka, která o využití nabízeného nájmu existuje, představuje dostatečný základ pro legitimní požadavek veřejné kontroly nestrannosti a respektování veřejného prospěchu při celém procesu sjednáváni smlouvy. Předmětem zájmu je v konečném důsledku ekonomický zisk z provozované činnosti, a tudíž je třeba, aby byla zajištěna kontrola nad postupem vedoucím k uzavření smlouvy umožňující provozování předmětné činnosti. Podle přesvědčeni soudu zvolený postup nejlépe odpovídá účelu zákona.
V posuzovaném případě soud neřešil otázku, zda zadavatel porušil zákon či nikoliv, nebot' tuto otázku bude muset nejprve v rámci své pravomoci vyřešit orgán dohledu.
V novém rozhodnutí se žalovaný bude zabývat návrhem na přezkoumání úkonu zadavatele.
- Protože rozhodnutí žalovaného posoudilo věc po právní stránce nesprávně, a to
v obou stupních, soud postupoval podle § 250j odst. 2 o.s.ř. a zrušil obě přezkoumávaná
rozhodnutí žalovaného.
Protože žalobce byl v řízení úspěšný, soud mu proti žalovanému přiznal právo na náhradu nákladů řízení (§ 250k odst. 1 o.s.ř.). Přiznaná částka sestává z 3x úkonu právní
pomoci po 1.000,- Kč, zaplaceného soudního poplatku 1.000,- Kč, 3x režijní paušál po 75,Kč, na náhradě za ztrátu času jízdou z Prahy do Olomouce 12 x 50,- Kč a na cestovném 2 x 225,- Kč za jízdné vlakem 1. třídy z Prahy do Olomouce. Soud považuje cestovné v této výši za účelně vynaložený výdaj ( § 13 odst. 1 vyhl.č. 17711996 Sb.), nebot' cesta vlakem byla možná ( Ex 143, z Prahy 6.02, v Olomouci 9.01, jednáni nařízeno 9.30, cesta k soudu 5 min. tramvají). Proto nepřiznal náklady účtované za jízdu osobním automobilem. Tedy celkem
částku 5.175,- Kč soud uložil žalovanému zaplatit k rukám právního zástupce žalobce ve lhůtě do 30-ti dnů od právní moči rozhodnutí s ohledem na délku trvání bankovních operací.
P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí n e n í opravný prostředek přípustný
(§ 250j odst.4 o.s.ř.)

JUDr. Václav Novotný, v.r. předseda senátu